O jornalista Juca Kfouri publicou em seu blog nesta quinta-feira uma nova tese que poderia servir para absolver a Portuguesa no pleno do STJD. Em texto assinado por Carlos Eduardo Ambiel, advogado e Mestre em Direito do Trabalho pela USP, a "reviravolta" que condenou a Portuguesa seria também ilegal.
Nesta quinta-feira, os advogados da Lusa relataram que vão utilizar outro artifício jurídico para reverter a punição no julgamento do Pleno do STJD: o Estatuto do Torcedor, que foi utilizado no primeiro julgamento sem muita ênfase, sendo anexado ao processo, mas pouco falado.
– Isso fez parte da nossa defesa, foi um dos itens que abordamos na nossa tese. Agora, será ainda mais reforçado no recurso – explica Felipe Ezabella, um dos advogados do clube paulista.
O LANCE!Net procurou o advogado do Fluminense, Mário Bittencourt, para repercutir a tese. O leitor pode conferir a resposta do advogado tricolor e o texto publicado no blog do jornalista Juca Kfouri.

COM A PALAVRA
Mário Bittencourt
Advogado do Fluminense
“É a décima quinta tese para tentar justificar a escalação de dois jogadores de forma irregular. Como advogado, devo respeitar a opinião dos colegas de profissão, mas a meu sentir a tese defendida confunde intimação com publicidade. Podemos quem sabe começar tudo do zero anulando todas as punições ocorridas desde 2003 e refazendo todos os campeonatos. Seria bem interessante. Não acha?
Mas entendo ser a construção da tese um direito de quem a escreveu, apesar de achar pouco ou nenhum fundamento nela. Aliás, quando o Estatuto do Torcedor fala em publicidade, não se refere a publicação e sim ao fato das sessões serem públicas sem segredo de justiça, e, vou além, mesmo que se entenda que ela fala de publicação, não se confunde com os efeitos da decisão porque o próprio artigo 133 é expresso que a decisão produz efeitos independente de publicação.”
Por fim , partindo da premissa de que a tese tivesse acolhida, o que não acredito, todos os advogados de clubes de futebol do Brasil e todos os auditores de todos os Tribunais Desportivos estariam errados. Será?”
VEJA A TESE DO CARLOS EDUARDO AMBIEL NO BLOG DO JORNALISTA JUCA KFOURI
"A decisão que condenou a Portuguesa a perder 04 pontos no Campeonato Brasileiro 2013, rebaixando-a à segunda divisão, está toda fundada na regra expressa do art. 133 do CBJD (Código Brasileiro de Justiça Desportiva), segundo o qual o resultado de um julgamento desportivo produzirá efeitos imediatamente “independentemente de publicação ou da presença das partes ou de seus procuradores”, desde que previamente intimados para o julgamento. Como a Lusa foi comunicada da sessão do dia 06.12.13 (sexta-feira) e lá se fez representar por advogado, conclui-se que a pena de dois jogos de suspensão, aplicada ao atleta Heverton, deveria ser cumprida imediatamente, motivo pelo qual o jogador estaria impedido de atuar no domingo (08.12.13), quando foi escalado e gerou a capital punição ao clube paulistano.
Tal regra para o início imediato das penalidades da Justiça Desportiva é conhecida por todos os clubes e utilizada desde 10.12.2009, quando o Conselho Nacional do Esporte (CNE) resolveu que essa seria a redação do art. 133 do CBJD. Por isso, a decisão do dia 16.12.13 foi interpretada por muitos como a vitória da “legalidade” sobre o “clamor dos leigos”, afastando qualquer argumento pela moralidade ou razoabilidade da pena aplicada, sempre em nome da aplicação da legalidade estrita do CBJD.
No entanto, o que precisa ser observado – e até agora não foi – é que a Lei nº 12.299, de 27.07.2010, que alterou alguns dispositivos do Estatuto do Torcedor (Lei nº 10.671/03), modificou expressamente a forma de publicação de qualquer decisão da Justiça Desportiva, inclusive aquelas do STJD do futebol. O art. 35 do Estatuto do Torcedor, após afirmar que as decisões da Justiça Desportiva, em qualquer hipótese, devem ter publicidade igual a dos tribunais federais, determina expressamente que todas as decisões deverão ser disponibilizadas no site da entidade de organização do desporto – no caso, o site da CBF -, sob pena de serem nulas, conforme previsão expressa do art. 36 do mesmo Estatuto (Lei nº 10.671/03).
Importante esclarecer que somente a partir de 27.07.2010, quando o Estatuto do Torcedor foi alterado pela Lei nº 12.299/10 é que passou a ser obrigatória a publicação das decisões do STJD no site da CBF, pois, antes disso, as decisões deveriam ser publicadas apenas nos sites das competições (art. 5º, § 1º do Estatuto do Torcedor), que muitas vezes sequer existiam. Tal alteração buscou não apenas dar segurança aos clubes sobre o resultado nas decisões – evitando erros de comunicação ou compreensão entre clientes e advogados -, mas também e principalmente dar ao torcedor a ciência oficial e inequívoca sobre os resultados das punições desportivas, via site oficial da CBF, afinal o torcedor do futebol tem o direito de saber qual atleta está ou não punido, antes de decidir ir ao Estádio ou assistir a qualquer partida pela televisão.
Assim passou a haver um conflito entre o que diz o CBJD de 10.12.2009, que tem natureza de Resolução Administrativa do CNE (Conselho Nacional do Esporte) e regra diversa prevista Lei Federal (Estatuto do Torcedor). Nesse caso, assim como a Constituição Federal prevalece sobre uma Lei ou Decreto, a regra do Estatuto do Torcedor é hierarquicamente superior e prevalece sobre uma Resolução do CNE (CBJD), ainda mais quando o texto conflitante da Lei é posterior ao da Resolução. Trata-se de hipótese em que, embora conste do CBJD, a regra do art. 133 passou a ser ilegal, pois contrária ao que dispõe Lei Federal alterada em 27.07.2010. Para os leigos, é o mesmo princípio de hierarquia que explica como uma lei promulgada pelo Congresso Nacional pode, embora vigente, ser declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário sempre que conflitar com a Constituição Federal, norma hierarquicamente superior.
Em síntese, desde julho de 2010 as decisões da Justiça Desportiva do STJD não mais produzem efeito a partir do julgamento – como ainda reza o citado art. 133 do CBJD -, mas somente passam a ter validade após sua publicação no site oficial da CBF. No caso do atleta Heverton, embora o julgamento tenha ocorrido no dia 06.12.13 (sexta-feira) a publicação do resultado no site da CBF só ocorreu no dia 09.12.13, as 18h45 (ver site da CBF). Como o Estatuto do Torcedor determina que qualquer decisão da Justiça Desportiva somente passa a valer após sua publicação na internet, a referida punição somente passou a produzir efeito na segunda-feira, dia 09.12.13 as 18h45, imediatamente após sua veiculação oficial no site da CBF.
Dessa forma, nenhuma irregularidade ocorreu na escalação no atleta no dia 08.12.13, domingo, quando a punição sequer produzia efeitos. E aqui não se trata de tese que defenda a aplicação da penalidade no primeiro dia útil seguinte à publicação, como alguns tentaram sustentar sem sucesso, mas sim do respeito à disposição legal que só considerava válida a penalidade após sua publicação oficial no site da entidade de organização da modalidade. Se a publicação na internet tivesse ocorrido na própria sexta-feira (06.12.13) ou no sábado (07.12.13), o atleta deveria cumprir a suspensão no domingo (08.12.13), mas como a divulgação oficial somente ocorreu na segunda-feira (09.12.13), nada impedia a escalação do atleta na última rodada do campeonato.
Aqueles que ainda defenderão a punição à agremiação lusitana dirão que todos os outros 19 clubes que disputaram a Série A cumpriram as punições a partir do dia do julgamento – como determina o superado art. 133 do CBJD, e não a partir da publicação na internet, como dispõe o atualizado Estatuto do Torcedor, inclusive alegando que outros clubes deixaram de escalar atletas chaves em jogos importantes, apenas porque cumpriram fielmente o que dizia o aclamado artigo 133 da Resolução do CNE (CBJD).
No entanto, o fato de os demais clubes continuarem aplicando a regra do CBJD durante os últimos anos em nada retira sua ilegalidade, afinal não cabe aos clubes a prerrogativa de alterar ou ajustar o texto do Código Desportivo às novas disposições da Lei (Estatuto do Torcedor), nem mesmo o poder de declarar o que ainda é válido ou o que já se tornou ilegal ou derrogado no CBJD, competência típica do STJD ou da Justiça Comum, quando assim forem demandados. Afinal, a prática equivocada dos demais clubes em cumprir voluntariamente as penas recebidas do STJD, mesmo antes da publicação no site da CBF, não afasta a ilegalidade do art. 133 do CBJD nem impede sua alegação ou declaração a qualquer momento, especialmente na atual situação da Portuguesa, em que referida disposição do CBJD (Resolução Administrativa) contraria o Estatuto do Torcedor (Lei Federal).
O julgamento do caso pelo Pleno do STJD certamente suscitará a discussão sobre a ilegalidade da regra do art. 133 do CBJD, que surpreendentemente ainda continua orientando o início das penas aplicadas pela Justiça Desportiva no Brasil, já a partir do julgamento, embora Lei Federal, hierarquicamente superior e alterada posteriormente, determine regra claramente diversa – valendo somente após publicação na internet.
Instado a se manifestar e constatando que o prolatado artigo 133 do CBJD contraria diretamente a regra do art. 35 e 36 do Estatuto do Torcedor, certamente os auditores do STJD concluirão pela sua ilegalidade – fundada na contrariedade do artigo da Resolução (CBJD) à Lei Federal -, fato que afastará qualquer irregularidade da Portuguesa, afinal, ninguém pode ser punido por não cumprir uma regra ilegal.
Ou seja, se os auditores do STJD forem realmente legalistas – deixando de observar apenas o texto original do CBJD para passar o aplicar a que determina uma Lei Federal vigente (Estatuto do Torcedor) -, não há duvidas que a Portuguesa deve ser absolvida. E se assim não ocorrer, como todos os fundamentos para a absolvição encontram-se no Estatuto do Torcedor, qualquer torcedor, da Portuguesa ou de outra equipe que jogou a Serie A, terá legitimidade e bastante facilidade em obter na Justiça Comum o restabelecimento da legalidade, devolvendo ao clube paulistano os pontos regularmente obtidos na competição.
Como ironia maior aos que brindaram a “legalidade” no julgamento do caso em primeira instância, nota-se que a Portuguesa não precisa implorar por moralidade nem pedir qualquer compaixão dos auditores do Pleno do STJD para continuar no lugar que conquistou em campo: basta apenas que o Tribunal Desportivo tenha a coragem de ser realmente legalista para aplicar o que manda a Lei (aqui grafada com “L” maiúsculo), sem olhar a quem."