O futuro estádio do Flamengo caminha para ser no Gasômetro, mas o sonho passa fundamentalmente pela Gávea. Assim como acontece com o Vasco na reforma de São Januário , o plano da casa própria rubro-negra vai envolver a aprovação na Câmara de Vereadores de um projeto de lei para usar o potencial construtivo da sede do clube. A Transferência do Direito de Construir (TDC) é o instrumento urbanístico que confere ao proprietário de um lote a possibilidade de utilizar seu potencial construtivo em outro local, vendê-lo a outro proprietário ou doá-lo ao poder público, segundo a norma da Prefeitura do Rio. Com a intenção de levantar o estádio sem a necessidade de uma SAF específica, a TCD é vista como principal fonte para obter recursos para a construção. Mas o Flamengo pode usufruir do potencial construtivo mesmo não sendo proprietário do terreno da Gávea, que foi cedido ao clube pelo município em 1931 em forma de enfiteuse (convenção pela qual o dono transfere para outrem o seu domínio útil em troca de um foro)? Para entender a questão, o ge consultou Felipe Fonte, professor da FGV Direito Rio, especialista em Direito Administrativo, e Debora Sotto, advogada na área de Direito Urbanístico e Ambiental no Tojal Renault Advogados, especialista em Direito Urbanístico. O Flamengo pode ter algum entrave para usar o potencial construtivo por causa de a área ser originariamente do governo? Felipe: - A gente tinha no passado o regime da enfiteuse, que é o aforamento. Esse é um modelo muito antigo que já se usava na época do Brasil Império. E nesse modelo como funciona? Tem uma separação da propriedade, você entrega os direitos de usar, gozar e dispor da coisa para uma pessoa, e fica uma outra pessoa titular da propriedade em si. Chamamos esse titular de "nu proprietário", ou seja, um proprietário sem os direitos da propriedade. E o outro é um enfiteuta, quem recebe esses direitos sem ser o proprietário. O Enfiteuta tem a obrigação de efetuar o pagamento anual de foro, um valor incidente sobre a coisa, um percentual, e tem o laudêmio, quando ele aliena essa possibilidade de explorar a propriedade. - No regime do código 16, a enfiteuse tem caráter perpétuo. Portanto, o Estado não pode desfazer. Ela é, para todos os efeitos, eterna até que a coisa seja destruída, o imóvel imploda, pegue fogo, o mar invada... Ou pode ser que haja reunião entre a "nu propriedade" e os atributos da propriedade. A discussão envolvendo a PEC das praias, por exemplo, é sobre o fim das enfiteuses nos terrenos de Marinha, onde há esse modelo de aforamento. Então, a resposta da pergunta que me fizeram é negativa, o Flamengo pode negociar o potencial construtivo porque ele é o titular dos direitos inerentes à propriedade. Debora: - A enfiteuse não é mais contemplada no ordenamento jurídico brasileiro, na reforma do Código Civil Brasileiro em 2002 ela foi retirada do hall de instrumentos que estabelecem direitos reais. Mas as enfiteuses que já haviam sido constituídas no país continuam valendo. No instituto da enfiteuse, se estabelece um desdobramento entre o pacote de direitos e deveres que compõe o chamado direito da propriedade. O titular do domínio, ao constituir uma enfiteuse, ele transfere ao foreiro, no caso o Flamengo , o direito de usar, gozar, construir, estabelecer atividades no imóvel, ficando o proprietário original com direito de base. Continua titular do domínio, mas aquilo que nós chamamos de domínio útil, que é a faculdade de utilizar o imóvel mesmo, passa para o foreiro. E a enfiteuse é constituída à perpetuidade. Enquanto o Flamengo cumprir os termos da enfiteuse, pagar o laudemio, as taxas anuais do Estado, ele se mantém como titular do foro. - Se o Flamengo quisesse reformar a sua sede poderia. E ele precisaria, possivelmente, utilizar potencial construtivo. Se em tese o titular do domínio útil poderia ampliar a sua sede social, então, também em tese, poderia também alienar esse potencial construtivo por meio daquilo que a gente designa como transferência do direito de construir. Que é o instituto do Direito Urbanístico, pelo qual, mediante autorização legal por meio de lei aditada pelo município, o titular de um imóvel, caso não possa construir a mais no seu terreno em decorrência de imposições da legislação urbanística, ele é excepcionalmente autorizado a negociar no mercado privado esse potencial construtivo. Na minha opinião, não haveria obstáculo para que o Flamengo , como titular do domínio útil, pudesse ser o beneficiário da transferência do potencial construtivo da sua sede social. O Estado, enquanto senhorio da enfiteuse, não faria jus, ao meu ver, a esse potencial construtivo passível de transferência. O fato de a sede da Gávea não ser tombada pelo Patrimônio Histórico, como é São Januário por exemplo, é melhor ou pior para o Flamengo em relação ao potencial construtivo? Felipe: - Se a pretensão é alienar o potencial construtivo para transferir para um outro lugar, outra parte da cidade, na minha opinião não faz nenhuma diferença o tombamento. O tombamento aí é outra coisa, tem a ver com a impossibilidade de modificação dos caracteres atuais do imóvel, com criação de deveres de preservação para o proprietário e para o próprio poder público. Dentro desse mecanismo que o município criou para poder incentivar o desenvolvimento econômico dos clubes, enfim, eu não vejo nenhuma diferença entre uma coisa e outra. Debora: - A situação do Flamengo é diferente de tudo porque a sede da Gávea não é tombada. O que aconteceu é que, por causa de uma lei municipal aprovada na gestão do prefeito César Maia, o Flamengo e outros clubes com campos de futebol existentes na cidade do Rio de Janeiro tornaram-se áreas não edificantes. O que isso quer dizer? Que são áreas que não vão mais poder ser adentradas, os clubes não vão poder transformar os seus campos de futebol em prédios ou casas. Essa é uma lei que foi editada para proteger, como um bem cultural da cidade do Rio de Janeiro, a atividade esportiva nesses campos. Isso não é tombamento, mas é uma restrição de caráter urbanístico muito próxima do tombamento. E que pode, sim, mediante previsão de lei municipal, autorizar a transferência do potencial construtivo para outros imóveis. - A situação expressa uma capacidade de inovação da prefeitura do Rio de Janeiro, no manejo desses instrumentos de direito urbanístico, que é muito interessante. Então é impossível dizer se essa solução é melhor ou pior do que o tombamento para o Flamengo . Ela é inventiva, original, e ela só para em pé, só se justifica, por conta dessas leis prévias que declaram a atividade futebolística como um bem cultural do Rio de Janeiro. Inclusive, a atividade esportiva do Flamengo foi reconhecida como um bem imaterial, passível de proteção como patrimônio histórico cultural no município do Rio por uma lei municipal específica. Veja bem, não foi o tombamento da sede do Flamengo , não é um tombamento de um bem material, é o tombamento do Flamengo enquanto um bem imaterial valioso para a população da cidade e do país como um todo. Uma pessoa poderia mover ação popular ou no Ministério Público para questionar o uso desse potencial construtivo? Nesse cenário, é possível prever o entendimento da Justiça? Felipe: - O ajuizamento de ação popular ou do Ministério Público não depende da existência do direito. As pessoas podem ajuizar essas ações porque acham que têm direito, o judiciário depois vai avaliar se o direito existe ou não. Esse instrumento de transferência do potencial construtivo para fins urbanísticos é um negócio relativamente novo e eu não sei se há jurisprudência sobre o assunto. Nos anos que estudei direito civil e direitos reais, isso não tinha. Então ninguém discutia se o enfiteuta podia transferir potencial construtivo ou não. Mas pensando no ponto de vista teórico do problema, como o enfiteuta reúne em si todos os atributos próprios da propriedade, exceto a própria propriedade, se pode até alienar a coisa para terceiros, não me parece que seja absurdo entender que ele possa abrir mão de uma parcela do potencial construtivo. Em princípio, dentro dessa lógica de que a própria disposição do bem cabe a um enfiteuta e o "nu proprietário" não tem nada a dizer sobre isso, não vejo problemas em o clube ceder o potencial construtivo. Debora: - Questionamento judicial é sempre possível. Nós estamos em um estado democrático de direito, onde qualquer pessoa que identifique numa determinada decisão do poder público um potencial lesivo ao erário ao patrimônio público pode mover uma ação judicial questionando isso, que é o caso da ação popular. Ou pode representar o Ministério Público, mover um outro tipo de ação questionando essa grande operação jurídica montada pela prefeitura por meio de uma desapropriação civil pública. Isso pode acontecer porque a operação toda é bastante original também pela outra ponta, que é a desapropriação por hasta pública como tendo vocação para receber um estádio de futebol. Eu digo que é muito engenhoso porque a prefeitura está financiando indiretamente, sem desembolso de dinheiro público, a aquisição do terreno pelo Flamengo . - Está facilitando essa aquisição e também financiando de maneira indireta, através da transferência do potencial construtivo, a própria construção do estádio. Em vez de pagar o preço por meio de outorga onerosa para a prefeitura, os outros investidores vão comprar do Flamengo por meio da TDC. Então, a prefeitura vai deixar de receber recursos através da outorga onerosa ao longo do tempo. (...) É inovador, ousado, mas tem lastro na legislação municipal do Rio, tem lastro na legislação federal que trata da desapropriação, tem lastro no Estatuto da cidade e se justifica diante desse grande plano de renovação urbana que o Rio de Janeiro já vem desenvolvendo há mais de uma década para a requalificação urbanística da região do Porto Maravilha. É possível que haja contestação judicial, mas acho que a prefeitura e o Flamengo tem condição, tem fundamento legal para defender a implantação do estádio por meio do manejo desses instrumentos de Direito Urbanístico. Flamengo entende que não haverá problema Fla não vê empecilhos Internamente nos corredores da Gávea, o departamento jurídico entende que não há empecilhos sobre o tema, pois o Flamengo tem direito de construir na Gávea: levantou o prédio com recursos próprios e em outros anos fez até um projeto de um shopping na sede, mas que acabou não saindo do papel. Logo, se é permitido construir, o clube também poderia usar o potencial construtivo em outra área da cidade ou vendê-lo. Assim como aconteceu com o Vasco, esse projeto de lei deve passar pela Câmara de Vereadores, onde o Flamengo conta com o lobby de seu vice-presidente de futebol, Marcos Braz, que também é vereador e está na Frente Parlamentar sobre o assunto. No caso do rival, o processo levou cerca de sete meses ao todo. Enquanto isso, a diretoria aguarda a prefeitura lançar o edital do leilão para comprar o terreno do Gasômetro após sua desapropriação.

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